簽了《勞務(wù)合作協(xié)議》還能認定構(gòu)成勞動關(guān)系嗎？

實踐中，用人單位在與勞動者訂立合同時，可能會通過“約定”的方式排除勞動關(guān)系的建立。這種“隱蔽的勞動關(guān)系”能否受到法律保護？近日，上海二中院對一起獨立用工確認勞動關(guān)系案作出判決，對這一問題予以明確。

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獨立用工確認勞動關(guān)系案

案情

2021年2月20日，周某與上海某商業(yè)公司簽訂《勞務(wù)合作協(xié)議》，約定周某以獨立民事主體身份與商業(yè)公司合作。

協(xié)議約定，周某使用商業(yè)公司辦公場所、電腦網(wǎng)絡(luò)、電話等辦公條件及樓盤資源、客戶資源等信息資源，并以商業(yè)公司名義開展房地產(chǎn)經(jīng)紀相關(guān)業(yè)務(wù)；雙方不因本協(xié)議而存在勞動關(guān)系；合作期限自2021年2月20日至2022年2月19日；商業(yè)公司有權(quán)隨時了解周某業(yè)務(wù)進展情況，并要求周某隨時匯報；周某每月考核服務(wù)費為7000元，每月外包銷售不少于兩套成交簽約，少一套服務(wù)費減半，少兩套無服務(wù)費，銷售分成正常發(fā)放等。

2021年8月，周某起訴要求確認雙方存在勞動關(guān)系，并要求商業(yè)公司支付其工資和加班費。

裁判

一審法院審理后認為，雙方的人身從屬關(guān)系比較松散，雙方關(guān)于服務(wù)費的約定表明周某在一定程度上同意自擔風險，雙方之間無經(jīng)濟從屬性，不具備勞動關(guān)系的認定特征，故判決對周某提出的全部訴訟請求不予支持。周某不服向上海二中院提起上訴。

上海二中院經(jīng)審理認為，周某與商業(yè)公司之間具備人格從屬性和經(jīng)濟從屬性。首先，周某在二審中提出的微信聊天記錄等新證據(jù)，能證明周某按公司指示進行工作，公司對周某的請假有審批行為，周某不具有獨立的勞動自主權(quán)，因此雙方之間存在較強的人格從屬性。其次，在實際履行過程中，公司提供生產(chǎn)資料，周某僅提供勞動力，雙方亦約定了報酬發(fā)放方式，故雙方之間存在經(jīng)濟從屬性。

據(jù)此，上海二中院改判確認周某與商業(yè)公司之間存在勞動關(guān)系。

評析

勞動法與民法對提供勞務(wù)者的保護力度存在明顯差異，比如勞動法對訂立書面勞動合同、最低工資標準等方面設(shè)置強制性規(guī)定，傾斜保護勞動關(guān)系中處于弱勢地位的勞動者，以矯正的方式實現(xiàn)實質(zhì)的公平正義。實踐中，在訂立合同時處于強勢地位的用人單位可能會通過“約定”的方式，排除勞動關(guān)系的建立，意圖規(guī)避勞動法對勞動者的特殊保護。對此種“隱蔽勞動關(guān)系”，勞動法是否應(yīng)加以干預(yù)以及如何干預(yù)需予以正視。

一、隱蔽勞動關(guān)系浮出水面的正當性基礎(chǔ)

隱蔽勞動關(guān)系的概念源自2006年國際勞工大會第198號《關(guān)于雇傭關(guān)系的建議書》（以下簡稱《198號建議書》），是指為逃避稅收或社會保障目的，通過表象關(guān)系掩蓋的真實勞動關(guān)系。《198號建議書》指出，制定國家政策與隱蔽的勞動關(guān)系作斗爭，確保標準適用于各種形式的合同安排，以使受雇勞動者得到應(yīng)享有的保護。隱蔽勞動關(guān)系浮出水面，需在我國現(xiàn)有法律規(guī)范體系中探尋規(guī)范基礎(chǔ)，并從法理層面探析正當性基礎(chǔ)。

（一）規(guī)范基礎(chǔ)：一個法律條文、一個規(guī)范性條文、一個指導(dǎo)案例

1.勞動法中可作為認定隱蔽勞動關(guān)系的規(guī)范基礎(chǔ)

我國雖尚未以成文法的形式對勞動關(guān)系作定義，但《勞動合同法》第七條規(guī)定用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系，從法律層面上確認了勞動關(guān)系建立的標準不在于“訂立書面勞動合同”，而在于“用工”。何為“用工”？該法并沒有明確規(guī)定，檢索我國勞動法的規(guī)范性文件，2005年我國原勞動和社會保障部頒布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定，“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。”司法實踐中，該條規(guī)定成為法院認定勞動關(guān)系成立的規(guī)范基礎(chǔ)。

2.指導(dǎo)案例179號可作為認定隱蔽勞動關(guān)系的裁判理由

我國從2010年起開始發(fā)布指導(dǎo)性案例，《最高人民法院印發(fā)<關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定>的通知》第七條規(guī)定，“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當參照。”指導(dǎo)性案例在我國屬于裁判理由的法源。最高院發(fā)布的指導(dǎo)案例179號聶美蘭訴北京林氏兄弟文化有限公司（以下簡稱林氏兄弟公司）確認勞動關(guān)系案中，裁判要點確認：勞動關(guān)系適格主體以“合作經(jīng)營”等為名訂立協(xié)議，但協(xié)議約定的雙方權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、實際履行情況等符合勞動關(guān)系認定標準，勞動者主張與用人單位存在勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)予支持。

3.小結(jié)

對于揭露隱蔽勞動關(guān)系，我國現(xiàn)有法源中形成一個法律條文（《勞動合同法》第七條）、一個規(guī)范性條文（《關(guān)于確認勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條）、一個指導(dǎo)案例（指導(dǎo)案例179號）的規(guī)范基礎(chǔ)。

（二）法理基礎(chǔ)：認定勞動關(guān)系的價值取向于對人格壓抑的保護

1.勞動關(guān)系區(qū)別于民事關(guān)系的核心：對人格的壓抑

將勞務(wù)給付作為對價的法律關(guān)系，除勞動合同外，尚有勞務(wù)合同、承攬合同、委托合同等民事合同。在我國，無論是理論界還是實務(wù)界，都認可從屬性作為區(qū)分勞動合同與民事合同的判斷標準。雖然從屬性的內(nèi)涵與外延并不明朗，但一般認為，人格從屬性系從屬性的核心。何為人格從屬性？“人格上的從屬性系勞動者自行決定之自由權(quán)的一種壓抑，同時勞務(wù)給付內(nèi)容的詳細情節(jié)亦非自始確定，勞務(wù)給付之具體詳細內(nèi)容不是由勞務(wù)提供者決定，而系由勞務(wù)受領(lǐng)者決定之。”勞動關(guān)系的特征是從典型的個案中予以抽象，即如果勞動者與用人單位具有較強的人格從屬性，則應(yīng)當認定雙方成立勞動關(guān)系。因此，本文認為，當勞動者為了生存而對自己的人格進行壓抑，將部分人格讓渡給用人單位時，勞動者與用人單位應(yīng)當成立勞動關(guān)系，法律秩序通過將此納入勞動關(guān)系進行強制性的規(guī)范約束，以保護壓抑人格的勞動者。

2.勞動法律秩序?qū)σ馑甲灾蔚南拗疲簝A斜性保護

意思自治的觀念已經(jīng)在一定程度上貫徹到我國法治建設(shè)中，但意思自治不應(yīng)成為強者壓制弱者的工具，故意思自治應(yīng)受到法律秩序的限制。雖然學界關(guān)于我國勞動法應(yīng)采取民法的特別私法規(guī)制路徑還是選擇社會法的規(guī)制路徑存在爭議，但兩種規(guī)制路徑都認可勞動法的“公法”屬性。因而，意思自治受到法律秩序的限制，體現(xiàn)在勞動關(guān)系的限制上具有典型性。勞動關(guān)系從產(chǎn)生之初就是為了實現(xiàn)法律對實質(zhì)平等的追求，勞動法律秩序需要對處于弱勢地位勞動者進行傾斜性保護。是故，當事人排除勞動關(guān)系的約定、排除勞動關(guān)系強制性規(guī)范的約定都將受到勞動法律法規(guī)的限制。

二、事實優(yōu)先原則的司法適用

（一）事實優(yōu)先原則揭露隱蔽勞動關(guān)系的必要性

事實優(yōu)先原則是指，就保護雇傭關(guān)系中的勞動者的國家政策而言，確定此種關(guān)系的存在，應(yīng)主要以與勞動者從事勞務(wù)并獲得酬報相關(guān)的事實作指導(dǎo)，而不論在各方當事人之間可能商定的任何契約性或其它性質(zhì)的相反安排中的關(guān)系特點。一方面，法律關(guān)系的性質(zhì)應(yīng)當根據(jù)法律關(guān)系的內(nèi)容確定，而非根據(jù)當事人約定的合同名稱確定。該項準則在《民間借貸解釋》第二十三條、《證據(jù)規(guī)定》第五十三條等民事實體法、程序法及審判實踐中均有體現(xiàn)。同樣，確定一種勞動關(guān)系的存在應(yīng)當以事實為依據(jù)，而不能根據(jù)雙方對其賦予的名稱或形式來決定。另一方面，意思自治的本意是賦予當事人依自己自由意志確認雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但勞動者處于先天弱勢的地位，使得在“不平等”的法律關(guān)系中，實際履行等事實對于辨析是勞動關(guān)系抑或是民事關(guān)系具有重要意義。

（二）事實優(yōu)先原則的兩種解釋路徑

勞動關(guān)系是以勞動合同為模型進行抽象性設(shè)定。而按照傳統(tǒng)理論，合同是雙方當事人通過意思表示達成一致，即合意而成立。那么未訂立書面勞動合同而訂立書面民事合同，但實質(zhì)上符合勞動關(guān)系本質(zhì)特征的隱蔽勞動關(guān)系，是否需要雙方具有建立勞動關(guān)系的一致意思表示？本文認為，根據(jù)合意是否為要件，存在以下兩種關(guān)于事實優(yōu)先原則揭露隱蔽勞動關(guān)系的解釋路徑。

1.解釋路徑一：以探究當事人真實意思表示的路徑解釋事實優(yōu)先原則

法律關(guān)系的定性應(yīng)當以當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行判斷。《民法典》第一百四十條規(guī)定意思表示的表現(xiàn)形式有明示、默示和沉默。故應(yīng)從意思表示的該三種可能表現(xiàn)形式探尋當事人關(guān)于權(quán)利義務(wù)關(guān)系的真實合意。本案中，雙方簽訂的書面合同中約定的權(quán)利義務(wù)為明示的意思表示，包含周某以商業(yè)公司名義開展業(yè)務(wù)、使用商業(yè)公司信息資源、商業(yè)公司有權(quán)要求周某隨時匯報等；實際履行中，商業(yè)公司安排周某具體工作，要求其每日匯報工作內(nèi)容、按規(guī)定時間上下班，發(fā)放獎金，周某按商業(yè)公司指示提供勞動、向商業(yè)公司討要工資等行為，可以推定為默示的意思表示，即一方提供勞務(wù)給付，一方接受并控制勞務(wù)的方式、時間、地點等。在事實優(yōu)先原則適用的模型中，約定的法律關(guān)系性質(zhì)為民事關(guān)系，與約定的權(quán)利義務(wù)、實際履行的法律關(guān)系性質(zhì)不一致，應(yīng)根據(jù)后者認定當事人對法律關(guān)系性質(zhì)的真實合意。

2.解釋路徑二：以事實合同關(guān)系理論的路徑解釋事實優(yōu)先原則

事實合同關(guān)系理論認為，在若干情形，合同關(guān)系得因事實過程而成立，非必依締約之方式不可，故當事人之意思如何，可不必過問。事實合同關(guān)系不是類似合同的法律關(guān)系，是確具合同內(nèi)容之實質(zhì)，與傳統(tǒng)合同不同的是成立方式，故事實合同的內(nèi)容仍適用合同法的規(guī)定。事實勞動關(guān)系即為三種基本類型的事實合同關(guān)系之一，系基于團體關(guān)系而產(chǎn)生的事實合同關(guān)系。雖然事實合同關(guān)系理論一直飽受爭議，但本文認為，借事實合同關(guān)系理論解釋事實優(yōu)先原則的原因有二：一是勞動關(guān)系具有一定程度的身份屬性，即人格的部分讓渡，故勞動者在書面合同中準確、完整表達真實意思表示具有一定的現(xiàn)實困境；二是勞動關(guān)系屬于繼續(xù)性法律關(guān)系，在法律關(guān)系存續(xù)期間會不斷有行為、事實等新的意思表示發(fā)生。因而，相比于通過一系列默示的意思表示解釋勞動合同的建立，直接通過法律關(guān)系的外在表現(xiàn)形式認定法律關(guān)系的性質(zhì)可能更符合辨析法律關(guān)系性質(zhì)的思維模式。

該案例入選上海法院司法服務(wù)保障穩(wěn)定就業(yè)、促進消費典型案例

點評

本案判決從司法裁判者的角度對勞動關(guān)系認定標準的把握作出論述，向社會清晰地傳達了司法所追求的價值導(dǎo)向：雙方之間法律關(guān)系的性質(zhì)并不取決于合同的名稱，而應(yīng)當通過雙方在實際履行中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行判斷；勞動法律法規(guī)適用于所有用人單位及與之形成勞動關(guān)系的勞動者，不能因雙方合意而排除勞動法律法規(guī)的適用；用人單位不得將其主營業(yè)務(wù)經(jīng)營風險和用工成本轉(zhuǎn)移給勞動者是勞動用工的基本規(guī)則。本案最終確認雙方之間形成勞動關(guān)系，并判決商業(yè)公司支付相應(yīng)工資報酬。案件的審理彰顯了依法保護勞動者合法權(quán)益和促進企業(yè)合規(guī)經(jīng)營的并行發(fā)展理念，對促進勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定具有積極的示范意義。

轉(zhuǎn)自：上海二中院

來源： 山東高法